Boşanmada velayet kime verilir?
Evlilik sürerken ana ve baba velayeti birlikte kullanır. Ortak hayata son verilmiş ya da ayrılık hali gerçekleşmişse hakim velayeti eşlerden birine verebilir; boşanmada velayet, çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa aittir (TMK m.336).
Boşanma davası açılınca hakim, TMK m.169 uyarınca dava süresince çocukların bakımı ve korunması için gerekli geçici önlemleri kendiliğinden alır. Çocuğun dava boyunca kimin yanında kalacağı ve diğer ebeveynle nasıl görüşeceği bu yolla belirlenir. Bu geçici düzen boşanma kararını bağlamaz; velayet, boşanma kararında esastan yeniden değerlendirilir.
Anlaşmalı boşanmada eşler velayeti protokolde düzenler. Bu düzenleme hakimi bağlamaz: hakim, çocuğun yararını gözeterek protokolde değişiklik yapabilir; eşler bu değişikliği kabul ederse boşanmaya karar verilir. Boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin anlaşmalar hakim onaylamadıkça geçerli olmaz (TMK m.166/3 ve m.184).
Mahkeme neye bakar: çocuğun üstün yararı
Ölçü, çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin en sağlıklı biçimde nerede sağlanacağıdır. Yargı uygulamasına göre ana ve babanın yararları, boşanmadaki kusurları ve sosyal konumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Mahkemenin somut olarak baktığı başlıca konular şunlardır:
- Çocuğun yaşı, sağlık durumu ve özel bakım ya da eğitim ihtiyacı.
- Çocuğun hangi ebeveyne daha bağlı olduğu, okulu ve alıştığı yaşam düzeni.
- Ebeveynlerin çocuğa ayırabileceği zaman ve konut koşulları.
- Şiddet, bağımlılık, ihmal ya da çocuğu diğer ebeveyne karşı yönlendirme gibi çocuğun gelişimini tehlikeye sokan durumlar.
Boşanmada kusurlu bulunan eş velayeti kendiliğinden kaybetmez. Yargı uygulamasında zinası sabit görülen anneye, çocukların yaşı ve babanın durumu gözetilerek velayetin verildiği kararlar vardır. Çocuğun üstün yararı aksini gerektirmedikçe kardeşler de birbirinden ayrılmaz; kardeşlerin farklı ebeveynlere verilmesi Yargıtay'ca bozma sebebi sayılmıştır.
Sosyal inceleme raporu ve çocuğun dinlenmesi
Aile mahkemesi, velayet uyuşmazlığında adliyede görevlendirilen psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıların araştırma ve incelemesinden yararlanır (4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun m.5).
Uygulamada bu inceleme sosyal inceleme raporu olarak bilinir: uzman ebeveynlerin konutunu ve yaşam koşullarını inceler, çocukla ve ebeveynlerle görüşür, çocuğun yararına uygun düzen hakkında görüş bildirir. Rapor önemli bir delildir; ancak hakim delilleri serbestçe takdir eder (TMK m.184).
Kanunda çocuğun hangi yaşta dinleneceğine ilişkin bir sınır yoktur. Türkiye'nin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.12 uyarınca görüşünü oluşturabilecek çocuk, kendisini ilgilendiren davada görüşünü açıklama hakkına sahiptir. Yargı uygulamasına göre idrak çağındaki çocuk dinlenir, gerekirse uzman yardımı alınır ve görüşüne gereken önem verilir. Çocuğun üstün yararı gerektiriyorsa, örneğin bir ebeveyn tarafından yönlendirildiği anlaşılırsa, hakim onun isteğinden farklı karar verebilir.
Ortak velayet: yargı uygulamasında durum
Kanunda boşanmadan sonra ortak (birlikte) velayeti düzenleyen bir hüküm yoktur; TMK m.336 boşanmada velayetin çocuğun bırakıldığı tarafa ait olacağını söyler. Yargıtay 2017'de, yabancı hukukun uygulandığı ve yabancı mahkeme kararının tanınması istenen dosyalarda, eşlerin evliliğin sona ermesinde çocuklarıyla ilişkilerinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olduğunu öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 No.lu Protokol'ün 5. maddesine dayanarak ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığını kabul etti. Bu kararlardan sonra mahkemeler, Türk hukukunun uygulandığı boşanmalarda da, özellikle anlaşmalı boşanma protokolüyle eşlerin birlikte istediği dosyalarda ortak velayete hükmetmeye başladı. Eşlerden biri karşı çıktığında ortak velayet istemi reddedilebilir; bu yöndeki ret kararlarının Yargıtay'ca onandığı dosyalar vardır.
Öğretide görüş ayrılığı sürüyor. Bir görüşe göre TMK m.336 boşanmada velayetin tek tarafa verilmesini emreder ve bu hüküm yorumla aşılamaz; diğer görüşe göre Protokol, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir temel hak sözleşmesi olarak kanunla çatıştığında esas alınır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90).
Ortak velayet, ana ve babanın okul, sağlık ve eğitim gibi önemli konularda birlikte karar verebilmesini gerektirir. Bu yüzden ana baba arasında süreklilik kazanmış ağır bir çatışma, iletişim kuramama ya da şiddet geçmişi varsa çocuğun yararına uygun görülmeyebilir. Ortak velayette de çocuğun hangi ebeveynin yanında yaşayacağı ve diğeriyle görüşme düzeni kararda ayrıca belirlenir.
Kişisel ilişki: görüş günleri nasıl belirlenir?
Velayet kendisine verilmeyen ana ya da baba, çocukla uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir. Bu ilişki düzenlenirken çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur (TMK m.182 ve m.323).
Kişisel ilişki yalnız yüz yüze görüşme değildir; telefon, mesaj ve görüntülü görüşme de bu hakkın kapsamındadır. Sıklık ve süre çocuğun yaşına, ebeveynle bağına, iki evin uzaklığına ve okul düzenine göre belirlenir. Yargı uygulamasında görüşmeler çoğunlukla belirli hafta sonları, bayramlar ve okul tatillerine göre kurulur; çok küçük çocuklarda yatılı kalma sınırlanabilir, çocuğun huzuru gerektiriyorsa görüşme bir uzman ya da üçüncü kişi eşliğinde yapılabilir.
Ana ve babadan her biri, diğerinin çocukla kişisel ilişkisini zedelemekten ve çocuğun eğitilip yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki çocuğun huzurunu tehlikeye sokuyorsa, kişisel ilişki hakkına sahip ebeveyn bu hakkını bu yükümlülüğe aykırı kullanıyorsa, çocukla ciddi olarak ilgilenmiyorsa ya da başka önemli sebepler varsa kişisel ilişki reddedilebilir veya kaldırılabilir. Velayet kendisine bırakılan taraf ise kişisel ilişki düzenlemesine uymazsa, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir; 2021'den bu yana mahkeme bu hususu kararında taraflara ihtar eder (TMK m.182 ve m.324).
Olağanüstü haller varsa ve çocuğun menfaatine uygun düşüyorsa büyükanne, büyükbaba gibi hısımlara ve başka kişilere de çocukla kişisel ilişki kurma hakkı tanınabilir (TMK m.325).
Kişisel ilişki ya da çocuk teslimi kararına uyulmazsa hak sahibi, 2021'de yapılan değişiklikle artık icra dairesine değil, adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğüne başvurur. Müdürlük yükümlüye teslim emri gönderir ve kararı psikolog, pedagog ya da sosyal çalışmacı gibi bir uzman eliyle yerine getirir; çocuğun yerleşim yeri müdürlüğü yetkilidir (5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.41/A ve m.41/C).
Kişisel ilişkiye dair teslim emrine aykırı davranan ya da emrin yerine getirilmesini engelleyen kişi, bir ay içinde yapılacak şikayet üzerine üç günden on güne kadar disiplin hapsiyle cezalandırılır; çocuğu süre sonunda geri getirmeyen hak sahibi için bu süre üç aya kadardır (5395 sayılı Kanun m.41/F).
Velayetin değiştirilmesi
Ana ya da babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi ya da ölmesi gibi yeni olgular zorunlu kılarsa hakim, kendiliğinden ya da ana veya babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır (TMK m.183).
Öğretiye göre velayetin değiştirilmesi için velayetin verildiği andaki durumun haklı ve sürekli biçimde değişmiş olması gerekir. Dava ebeveyni cezalandırmanın değil çocuğu korumanın aracıdır; ölçü yine çocuğun üstün yararıdır. Yargı uygulamasına göre velayet davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan hakim tarafların istemleriyle bağlı değildir, delilleri kendiliğinden toplar ve yargılama sırasında ortaya çıkan yeni olguları da dikkate alır. Değiştirme isteminde sık ileri sürülen durumlar şunlardır:
- Velayet sahibinin çocuğu ihmal etmesi, eğitimini ya da sağlığını aksatması.
- Çocuğun yaşadığı evde şiddet ya da bağımlılık gibi gelişimini tehlikeye sokan durumlar.
- Kişisel ilişki düzenlemesine uyulmaması, çocuğun diğer ebeveynden koparılması.
- Velayet sahibinin çocuğun yararına aykırı biçimde sürekli olarak başka bir şehre ya da ülkeye taşınması.
- Ayırt etme gücüne sahip çocuğun diğer ebeveynle yaşamayı istemesi; bu istek tek başına yeterli olmasa da önemlidir.
Velayet sahibinin yeniden evlenmesi tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmez. Ancak çocuğun menfaati gerektiriyorsa velayet sahibi değiştirilebilir; durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir (TMK m.349).
Boşanmadan sonra velayet sahibi ölürse velayet diğer ebeveyne kendiliğinden geçmez. Yargı uygulamasına göre mahkeme velayeti sağ kalan ebeveyne verebilir; bu çocuğun yararına uygun görülmezse çocuğa vasi atanması için vesayet makamına bildirimde bulunulur.
Daha ağır önlem velayetin kaldırılmasıdır. Diğer koruma önlemlerinden sonuç alınamaz ya da bunların yetersiz kalacağı anlaşılırsa ve ana baba velayet görevini gereği gibi yerine getiremiyor, çocuğa yeterli ilgiyi göstermiyor ya da yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklıyorsa hakim velayeti kaldırır. Velayeti kaldırılan ebeveynin çocuğun bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülüğü devam eder (TMK m.348 ve m.350).
İştirak nafakasıyla ilişkisi
Velayet kendisine verilmeyen ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Bu yükümlülük çocuk ergin olunca sona erer; ergin olduğu halde eğitimi süren çocuğa ana ve baba, kendilerinden beklenebilecek ölçüde eğitimi sona erinceye kadar bakar (TMK m.182 ve m.328).
Velayet değişirse nafakanın yönü de değişebilir: velayeti alan ebeveyn diğerinden iştirak nafakası isteyebilir, önceki nafaka da yeniden belirlenebilir ya da kaldırılabilir (TMK m.331).
Nafakanın miktarının nasıl belirlendiği nafaka ne kadar olur? sayfasında, artırılması ve ödenmeyen nafakanın takibi nafaka, velayet ve mal rejimi sayfasında anlatılıyor; karardaki artış kaydına göre bugünkü tutarı nafaka artışı hesaplama aracıyla görebilirsiniz.
Görevli ve yetkili mahkeme
Velayet, kişisel ilişki ve iştirak nafakası davalarına aile mahkemesi bakar; aile mahkemesi kurulmamış yerlerde bu davaları belirlenen asliye hukuk mahkemesi görür (4787 sayılı Kanun m.2 ve m.4).
Boşanma davası sürerken velayet ve kişisel ilişki boşanma davasında düzenlenir. Kişisel ilişkiye ilişkin bütün düzenlemelerde çocuğun oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir (TMK m.326).
Velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması kanunda çekişmesiz yargı işleri arasında sayılır. Kanunda aksine hüküm yoksa bu işlerde talepte bulunan kişinin ya da ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkilidir; yargı uygulamasına göre velayetin değiştirilmesini isteyen ebeveyn davayı kendi oturduğu yerde de açabilir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.382 ve m.384).
İstanbul'da mahkemenin adı ilçeden değil adliyeden gelir. Çocuk Kadıköy'de oturuyorsa kişisel ilişkinin düzenlenmesi İstanbul Anadolu Adliyesi'ndeki, Şişli'de oturuyorsa Çağlayan'daki İstanbul Adliyesi'ndeki aile mahkemesinden istenebilir.
Çocuğun yurt dışına götürülmesi
Yargı uygulamasına göre velayet sahibi ebeveynin çocukla yurt içinde ya da yurt dışında seyahat etmesi diğer ebeveynin onayına bağlanamaz; böyle bir sınırlama velayet görevinin yerine getirilmesini engeller ve çocuğun seyahat özgürlüğünü kısıtlar. Velayet sahibinin çocukla birlikte sürekli olarak yurt dışına yerleşmesi ise kişisel ilişkiyi zorlaştırıyorsa görüşme düzeninin, gerekirse velayetin değiştirilmesi istenebilir.
Çocuk velayet hakkı ihlal edilerek Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme'ye taraf bir ülkeden başka bir taraf ülkeye götürülür ya da orada alıkonulursa, mutat meskenine iadesi için Türkiye'de Adalet Bakanlığı'na ya da Sözleşme'ye taraf ülkelerin merkezi makamlarına başvurulabilir. Bu yol on altı yaşını tamamlamamış çocuklar için uygulanır; Türkiye'deki iade davası Merkezi Makam adına Cumhuriyet başsavcılığınca aile mahkemesinde açılır ve basit yargılama usulüne göre öncelikle ve acele görülür (5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Kanun m.3, m.6, m.7 ve m.9).
Sık sorulan sorular
Yeniden evlenirsem velayeti kaybeder miyim?
Kendiliğinden kaybetmezsiniz. Yeniden evlenme tek başına velayetin değiştirilmesi sebebi değildir; diğer ebeveyn ancak yeni ortamın çocuğun menfaatine aykırı olduğunu, örneğin yeni eşin çocuğa kötü davrandığını ileri sürerek değiştirme isteyebilir.
Eski eşim mahkemenin belirlediği günlerde çocuğu göstermiyor, ne yapabilirim?
Adliyedeki adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüğüne başvurarak kararın uzman eşliğinde yerine getirilmesini isteyebilirsiniz. Teslim emrine uyulmazsa bir ay içinde disiplin hapsi için şikayette bulunabilirsiniz. Düzenlemeye uyulmaması, çocuğun menfaatine aykırı değilse velayetin değiştirilmesi sebebi de olabilir.
Velayetin değiştirilmesi için bir dava süresi var mı?
Kanunda velayetin değiştirilmesi için bir dava açma süresi öngörülmemiştir. Çocuk ergin oluncaya kadar, değişen koşullar ileri sürülerek istenebilir.
Dosyanızı birlikte değerlendirelim
İstanbul'daki velayet dosyalarında vekillik yapıyoruz: boşanma davasında velayet ve kişisel ilişki talepleri, ortak velayet içeren anlaşmalı boşanma protokolü, velayetin değiştirilmesi ve kaldırılması, kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi, görüşme kararlarının uygulanması ve şikayet, iştirak nafakası ve çocuğun iadesi davaları. Ön değerlendirme için nüfus kayıt örneği, boşanma kararı ya da protokol, varsa sosyal inceleme raporu, çocuğun okul ve sağlık kayıtları ve görüşmelere ilişkin tutanak ve yazışmalar yeterlidir.
Ön değerlendirme için gereken belgeler
- Nüfus kayıt örneğieşlerin ve çocukların kimlik ve aile bilgileri için
- Boşanma kararı ya da protokolvelayet ve kişisel ilişki düzenlemesini görmek için
- Sosyal inceleme raporu (varsa)daha önceki ya da süren davada alınmış olan
- Okul ve sağlık kayıtları (varsa)çocuğun eğitim ve sağlık durumunu göstermek için
- Görüşme tutanakları ve yazışmalar (varsa)kişisel ilişki düzenlemesine uyulup uyulmadığını göstermek için
“Varsa” diye belirtilenler yalnız dosyanızda bulunuyorsa gerekir.